ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 643 de 2022 Referencia: Expediente CJU-1232 Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar y el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, Cauca Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto al Auto 643 de 2022. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, en específico al Juzgado Promiscuo Municipal de Páez, principalmente porque sigue la línea construida por la Sala Plena según la cual, cuando se trata de un asunto de especial nocividad, el elemento institucional requiere ser analizado con mayor rigor. Ello, teniendo en cuenta que, dentro de este proceso, interviene como presunta víctima una niña menor de 14 años. Sin embargo, considero necesario efectuar algunas precisiones frente a la parte motiva de la decisión y, en particular, respecto de las deficiencias en materia de pruebas y diálogo intercultural que encuentro en el referido auto. Juzgamiento a la Jurisdicción Especial Indígena
2. Como lo he mencionado en oportunidades anteriores, considero que las decisiones de los conflictos entre jurisdicciones, cuando involucran a la Jurisdicción Especial Indígena, exigen una ponderación profunda entre, por un lado, la diversidad y la identidad de la Nación, la igualdad y la prohibición de discriminación, el igual respeto para todas las culturas y la construcción del pluralismo jurídico; y, por otro lado, el debido proceso, la autonomía y los derechos de las víctimas. No obstante, considero que la mayoría adoptó en esta oportunidad un enfoque de decisión determinado por el juzgamiento a la Jurisdicción Especial Indígena, contrariando lo que, en mi concepto, es una premisa fundamental para abordar este tipo de asuntos, esto es, la necesidad de aproximarse al sistema judicial del pueblo étnico involucrado desde un plano de igualdad frente a la Jurisdicción Ordinaria, sin prejuicios y horizontalmente.
3. En el caso concreto, el auto mencionó que el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar solicitó asumir el conocimiento del proceso judicial seguido contra Eider Fabián Vargas Pachongo por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por la circunstancia de que se produjo un embarazo,104 teniendo en cuenta la pertenencia del procesado a su comunidad y "su preocupación por la posible práctica de la IVE" (párrafo 3). Con fundamento en esta última afirmación, la Sala Plena asumió: (i) en el marco del factor objetivo, que no había certeza de la percepción de nocividad que tiene la comunidad indígena en relación con los hechos investigados (párrafo 70); y (ii) en relación con el factor institucional, que la comunidad no se pronunció con precisión sobre los elementos que permitían dar por acreditado este factor y, en su lugar, sus argumentos se circunscribían al proceso de interrupción voluntaria del embarazo, al cual, indica el auto, tiene "derecho la menor de edad y no pudo ser realizado" (párrafo 81). De acuerdo con lo expuesto en el auto, como criterio de apoyo, tal preocupación de la Sala por la postura del pueblo étnico respecto de la interrupción voluntaria del embarazo era compartida -o se evidenciaba también- en lo afirmado por el ICANH y la autora Marcela Amador Ospina, sobre la situación de las mujeres en la comunidad Nasa y la resistencia de algunos lideres en relación con sus derechos sexuales y reproductivos.
4. Esta argumentación del auto da cuenta de que la mayoría asumió, de manera rápida y sin una indagación previa que permitiera a la Corte Constitucional contar con información adecuada para contextualizar la posición del pueblo sobre la interrupción voluntaria del embarazo, un asunto como el alcance de los derechos sexuales y reproductivos, el cual ha sido objeto de una amplia discusión en el escenario judicial constitucional. En particular, en mi concepto, la aproximación de la Sala Plena partió de una mirada de sospecha hacia la Jurisdicción Indígena, descartando y valorando negativamente intereses propios que expresó la autoridad de la comunidad y que, en un escenario de diálogo, exigiría indagar por los elementos suficientes para determinar con un enfoque intercultural si era preciso o no realizar, o incluso adoptar, consideraciones y medidas dirigidas a proteger los derechos fundamentales de la niña y presunta víctima. Así, si el análisis involucraba este importante elemento para evaluar la institucionalidad del sistema de justicia propio, era necesario, desde una perspectiva intercultural, ahondar en el entendimiento que tiene esta comunidad sobre los derechos sexuales y reproductivos de niñas y adolescentes.
5. Además, previa comprensión de la cosmovisión del pueblo y de la verificación de no protección de los derechos sexuales y reproductivos, si a ello había lugar, debió hacerse un análisis detallado de las garantías reales que tendría la niña víctima en el marco del sistema judicial ordinario y de qué manera, desde la cultura mayoritaria, se podría permitir la protección de sus derechos con enfoque diferencial. En mi criterio, la mejor manera de establecer puentes entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena reside en la posibilidad de tener apertura hacia la cosmovisión del otro, sin señalamientos iniciales que terminen por alagar dichas distancias, sino a través de una lectura dialógica que legitime, posteriormente, un examen en términos constitucionales. La prueba, el diálogo intercultural y el uso de fuentes secundarias
6. En línea con lo expuesto, el Auto 643 de 2022 efectúa amplías consideraciones alrededor de la intervención realizada por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y de otros textos académicos, con el objetivo de presentar el panorama de las presuntas falencias de los pueblos indígenas para enfrentar asuntos que involucran cuestiones de género o sexo, y en general, con los derechos de las mujeres, las cuales fueron retomadas del Auto 444 de 2022.
7. Como lo expresé en mi aclaración de voto a aquel auto, no me opongo a que la Corporación utilice fuentes doctrinarias para entender un problema jurídico, en especial, cuando este es complejo e involucra los derechos de personas, pueblos y grupos especialmente protegidos por el orden constitucional. Sin embargo, creo que en estos casos las fuentes secundarias deben usarse precisamente como ese adjetivo lo indica. No pueden remplazar la participación de los pueblos, como base del diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional. Y, cuando presentan críticas generales, como en el texto centralmente citado en la providencia, no resulta válido inferir consecuencias concretas, sobre un pueblo específico, pues el pluralismo que promete la Constitución Política debe construirse, al menos, entre 115 sistemas de derechos (con sus respectivas variantes) y el sistema no indígena. Hablar de "problemas de la justicia indígena" es una afirmación genérica y a la Corte le corresponde resolver asuntos concretos, lo que implica aproximarse respetuosamente a los diversos órdenes normativos que coexisten en el país.
8. Aunado con este aspecto, la providencia de la que me aparto señala que, a pesar de que se emitió un auto de pruebas, la información allegada al proceso fue insuficiente, no se aportaron datos concretos y se encontró "discrepancias entre el contenido formal del derecho indígena según lo informado por el gobernador de la comunidad y su eficacia en relación con el hecho del que fue víctima la menor de edad IYCY" (párrafos 79 y 80), por lo que se concluyó la falta de acreditación del factor institucional. Ello, obviando las facultades probatorias con que cuenta la Corte Constitucional que, desde una perspectiva dialógica, le habrían permitido reiterar la solicitud de información, incluso para requerir que se despejaran en concreto las dudas suscitadas. Sin embargo, la mayoría estimó que la aproximación inicial era suficiente, sin buscar soluciones efectivas que le permitieran conocer la posición del pueblo involucrado en este caso.
9. Al respecto, como lo he expresado en otros pronunciamientos, desde mi perspectiva, cuando el diálogo involucra culturas distintas, es necesario propiciar encuentros entre las diversas formas que tienen aquellas para transmitir sus pensamientos y emociones, por lo que, no solo basta con preguntar mediante un auto de solicitud de pruebas, sino que debería encontrarse un balance entre el lenguaje escrito y el oral, e identificar herramientas para el intercambio de ideas, máxime cuando aquellas herramientas escriturales parecen impedir la labor de la Corte en esta dirección.
10. Asimismo, en la providencia se indica que "es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal." (Párrafo 42). Esta afirmación implica que se estaría exigiendo la existencia de figuras o estatutos similares a los de las instituciones jurídico penales ordinarias, lo cual deviene en un desconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas, manifestada, por ejemplo, en su autogobierno y en la adopción del derecho propio.
11. En consecuencia, teniendo en cuenta que la prueba es el camino o la huella que sigue el juez para conocer los hechos y para que la Corte determine si una comunidad étnica, ejerce un juicio de reproche válido sobre conductas como la discutida en este caso, es muy importante que, en el futuro, la mayoría precise qué es lo que se requiere para alcanzar el conocimiento en torno a la satisfacción de dichos factores, para lo cual es necesario tener en cuenta que aquellas exigencias deben atender al pluralismo y diversidad, así como al respeto por la diferencia en el marco de una Constitución garante del igual respeto y consideración. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 643 de 2022. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada